- Introducción
- ¿Qué medida se solicitó por la Junta de Andalucía al TSJ de Andalucía para su validación judicial?
- ¿Qué objetivo tenía la solicitud de la ratificación judicial de la medida recogida en la Orden anteriormente citada?
- ¿Existe cobertura legal para la adopción por parte de la autoridad sanitaria autonómica de una restricción al derecho de acceso a los locales de ocio a los que se refiere la Orden mediante la exigencia de estar en posesión del denominado certificado COVID o alternativamente mediante la presentación de prueba negativa de antígeno o PCR?
- ¿Cuáles fueron los argumentos del TSJ de Andalucía para denegar la ratificación judicial de la medida recogida en la Orden de 5 de agosto de 2021 de la Conserjería de Salud y Familias?
- ¿Cuál fue la fundamentación del Tribunal Supremo para denegar el recurso de casación interpuesto por parte de la Junta de Andalucía?
1.- Introducción
En la presente entrada se analizará la reciente sentencia de nuestro Tribunal Supremo, en concreto la dictada en fecha 18 de agosto de 2021[1], que analiza el recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía contra el auto nº 405/2021, de 6 de agosto, dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Granada[2], sentencia que puedes visualizar íntegramente en el siguiente enlace (en adelante TSJ Andalucía) y que igualmente se examinará, al denegar la ratificación de la medida sanitaria contenida en la Orden de 5 de agosto de 2021 de la Conserjería de Salud y Familias de la Junta de Andalucía.
Entendemos que las sentencias ahora analizadas son relevantes porque establecen doctrina esencial sobre la limitación del acceso a locales principalmente del ocio nocturno a las personas que no estén en posesión del conocido “pasaporte de vacunación” o acreditación de PDIA negativa en las últimas 72 horas.
Se realiza el triple juicio de proporcionalidad o triple test de la proporcionalidad de la medida, llegando a la conclusión de su falta de proporcionalidad al no afectar a un número determinado de personas sino a un sector concreto y que se adopta de forma indefinida y para todo el territorio de la Comunidad Autónoma, sin atender a la situación epidemiológica de cada municipio, esto es, sin determinación de una vigencia temporal, restricciones que pueden considerarse intensas y extensas. Y como ha indicado la Sala Tercera, ello tiene relevancia a la hora de determinar tanto la cobertura normativa requerida, como la justificación sustantiva de las medidas sanitarias restrictivas de derechos fundamentales.
2.- ¿Qué medida se solicitó por la Junta de Andalucía al TSJ de Andalucía para su validación judicial?
Como se ha mencionado al inicio de la presente entrada se solicitó la ratificación judicial de la medida recogida en la Orden de 5 de agosto de 2021 de la Consejería de Salud y Familias, consistente en «limitar el acceso al interior de los establecimientos de esparcimiento y de hostelería con música definidos de conformidad con lo establecido respectivamente en los epígrafes III.2.8.a)[3] y III.2.7[4], del Decreto 155/2018, de 31 de julio, a aquéllas personas que puedan acreditar estar en posesión de Certificado COVID Digital de la UE en vigor o acreditación de PDIA (test antígeno o PCR negativa) en las últimas 72 horas realizada en centros, servicios o establecimientos sanitarios”.
3.- ¿Qué objetivo tenía la solicitud de la ratificación judicial de la medida recogida en la Orden citada?
En el presente caso, el procedimiento de ratificación judicial se limita a determinar si la medida de que se trata restringe o limita derechos fundamentales; si tiene cobertura constitucional y la adopta el órgano competente; y si respeta los parámetros de justificación, idoneidad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia en esta materia.
Cualquier otro aspecto que pueda incidir en la legalidad de la medida acordada deberá hacerse valer a través del recurso contencioso-administrativo correspondiente.
4.- ¿Existe cobertura legal para la adopción por parte de la autoridad sanitaria autonómica de una restricción al derecho de acceso a los locales de ocio a los que se refiere la Orden mediante la exigencia de estar en posesión del denominado certificado COVID o alternativamente mediante la presentación de prueba negativa de antígeno o PCR?
El TSJ con carácter preliminar se pronunció sobre la existencia de cobertura legal para la adopción de la medida indicada, llegando a la conclusión afirmativa pero siempre y cuando exista una justificación sustantiva proporcionada a la intensidad y extensión de la restricción de derechos fundamentales que la misma conlleva, no bastan las meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución.
Actualmente la única norma con rango de ley orgánica que en el ordenamiento español podría dar cobertura o fundamento normativo a la restricción de derechos fundamentales en sus elementos básicos, nucleares o consustanciales es el ya mencionado art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986. Este precepto indica lo siguiente:
«[…] Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible. […]».
Asimismo el TS, en la sentencia ahora analizada nos recuerda que, este artículo tercero de la LO 3/1986, debe ponerse en conexión con el art. 26 de la Ley 14/1986, de la que inicialmente formaba parte, y del art. 54 de la Ley 33/2011, ya que abordan situaciones semejantes y persiguen la misma finalidad de proteger la salud de todos en situaciones de peligro.
El art. 26 antes citado, también identifica un supuesto excepcional -el riesgo inminente extraordinario para la salud- y habilita a las autoridades sanitarias para emprender, además de las actuaciones concretas que alude: «las que se consideren sanitariamente justificadas». Por tanto, junto al contexto de emergencia para la salud, exige la justificación desde el punto de vista sanitario de esas medidas. No es, como no lo es el art. 3 de la LO 3/1986, una cláusula en blanco que apodera a la autoridad sanitaria para cualquier cosa en cualquier momento.
Y lo mismo sucede con el art. 54 de la Ley 33/2011 que vuelve a circunscribir el supuesto de hecho, siempre de extraordinaria gravedad y urgencia, exige motivación a la Administración, contempla medidas y deja abierta la puerta a otras que, no sólo han de ser idóneas para hacer frente a esa emergencia sanitaria, sino que exige que sean temporales y proporcionadas»
Por todo ello, el TS nos recuerda que: «este conjunto de preceptos ofrece suficientes precisiones, objetivas, subjetivas, espaciales, temporales y cualitativas para satisfacer la exigencia de certeza que han de tener los preceptos que fundamentan restricciones o limitaciones puntuales de derechos fundamentales y, en concreto, de la libertad de circulación, las cuales, de otro lado, no pueden predeterminarse siempre -ya que no han de excluirse situaciones nunca imaginadas ni, en consecuencia, previstas- y no se alejan los términos recién examinados del parámetro admitido por el Tribunal Constitucional para la tipificación de sanciones, por ejemplo en su sentencia n.º 14/2021».
5.- ¿Cuáles fueron los argumentos del TSJ de Andalucía para denegar la ratificación judicial de la medida recogida en la Orden de 5 de agosto de 2021 de la Conserjería de Salud y Familias?
El TSJ evoca diversas sentencias del Tribunal Constitucional para fundamentar su respuesta, indicando que, para que las medidas restrictivas de derechos fundamentales adoptadas por las autoridades sean conformes a derecho, deben superar el triple juicio de proporcionalidad o triple test de la proporcionalidad, transcribiendo parte del FJ 5º de la STC 39/2016, de 3 de marzo:
«En efecto, de conformidad con la doctrina de este Tribunal, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. A los efectos que aquí importan, basta con recordar que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) [SSTC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 5; 55/1996, de 28 de marzo, FFJJ 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4 e), y 37/1998, de 17 de febrero, FJ 8]».
Así pues, el TSJ entiende que no se supera el juicio de idoneidad ni el de necesidad:
A. NO SUPERA EL JUICIO DE IDONEIDAD :
“(…) si se considera como la aptitud de una medida tendente a la consecución de un fin concreto, cual es evitar la propagación del virus, y admitiendo que la adopción de la medida pudiera contribuir de alguna manera a la reducción de la propagación del virus, no es una medida idónea en el grado exigible, por cuanto que establece la compatibilidad de la exigencia del certificado covid con la de una prueba PCR o test de antígeno, como medios para acceder al interior de los locales de ocio citados. Como expresamente reconoce la Orden, si las personas que han sido vacunadas o han padecido la enfermedad, a pesar de haber desarrollado inmunidad frente al virus (en un mayor o menor grado, dependiendo del tipo de vacuna y del hecho de haber padecido la enfermedad) pueden ser potenciales transmisores del mismo, no se acierta a comprender cómo se evitará el posible contagio de quienes hayan accedido al local amparados en la presentación de un justificante por la realización de una PCR o un test de antígeno, que sólo acredita que en el momento de su realización no eran portadores del virus activo, pero no que gocen de inmunización alguna frente a éste.”
B. NO SUPERA EL JUICIO DE NECESIDAD:
Respecto a la necesidad de su implantación actualmente, el TSJ de Andalucía entiende que tampoco aparece justificada en el grado que resultaría exigible:
“(…) según las previsiones de vacunación su avance supone la imposición de un importante freno a la expansión del virus, no tiene mucha justificación que se implante una medida como la que se examina y en todo caso, el nivel de exigencia de la justificación de su necesidad debe ser muy superior al normal, lo que comporta que deba acreditarse con rotundidad que el mayor número de contagios de la denominada quinta ola tiene su origen, precisamente en los locales de ocio nocturno, yen este particular ni la Orden ni los informes en los que se ampara ofrecen los datos necesarios para ello, siendo claramente insuficiente los meros cálculos probabilísticos.”
Igualmente se recalca por el Tribunal que, no se establece un plazo de efectividad de la medida, contradiciendo lo que se viene haciendo en cada una de las resoluciones que adoptan medidas restrictivas de derechos fundamentales relacionados con los confinamientos perimetrales o el toque de queda selectivo de determinados municipios.
Por tanto, se estaría imponiendo una medida con carácter indefinido y con vocación de permanencia, sin que se sepa qué criterio se seguirá para dejarla sin efecto o modificarla, incumpliendo con ello la exigencia del art. 26 de la Ley 14/1986 inicialmente referida en cuanto exige que “la duración de la medida se fijará para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas necesarias sin que puedan exceder de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que la justificó”.
Por todo ello, el TSJ de Andalucía concluye que:
“(…) la Orden no es idónea ni proporcionada para la consecución del fin que se pretende, esto es, la protección de la vida, salud e integridad física, en la medida en que lejos de evitar los contagios en el interior de los locales de ocio puede posibilitarlos, razón por la cual no puede ser ratificada por esta Sala.”
6.- ¿Cuál fue la fundamentación del Tribunal Supremo para denegar el recurso de casación interpuesto por parte de la Junta de Andalucía?
El Alto Tribunal tras realizar el triple test de la proporcionalidad entiende que, no se han aportado datos ni argumentos capaces para contradecir los razonamientos del TSJ de Andalucía, llegando a las siguientes conclusiones:
i. No existe justificación suficiente en la medida que se pretende implementar, ni en ella se explican, adicionan o complementan las razones por las que surge la necesidad de la certificación digital Covid-19 o de las pruebas alternativas para el acceso a los específicos locales de ocio a los que se refiere la Orden.
ii. No existe proporcionalidad de la medida, en el informe aportado por la Junta de Andalucía no se incorpora una explicación suficiente sobre la necesidad de adoptar la concreta medida sanitaria restrictiva del derecho fundamental a la intimidad personal (art. 18.1 CE) y que incide en el principio de no discriminación (art. 14 CE).
iii. No existe en la Orden, ni en el informe que la respalda una explicación suficiente sobre la semejanza o equiparación entre el certificado digital UE y la realización de las pruebas indicadas.
iv. Tampoco existe un juicio comparativo con otras eventuales opciones menos limitativas de dichos derechos que permita concluir que la finalidad de evitar contagios y de control de la pandemia tan sólo pudiera llevarse a cabo con la media examinada por no existir otros medios adecuados o menos invasivos para la obtención del fin perseguido.
v. No se motivan las razones por las que se circunscribe la exigencia documental o a través de pruebas exclusivamente a los locales de ocio con música, y no a otros establecimientos similares o con semejante problemática centrándose la restricción a aquellos que se especifican en los epígrafes del Decreto 155/2018, sin describir ni detallar los datos objetivos sobre la incidencia de los contagios que conducen a ceñir el objeto de la medida.
vi. No se aportan razones apropiadas relativas a la falta de previsión de la duración de la duración de la medida que se contempla de forma indefinida y permanente, siendo insuficiente la mera referencia genérica que se aduce en el escrito de casación, de que se supedita a la posterior forma en que evolucione la pandemia, quedando abierta la vigencia de la medida.
vii. Igualmente el TS recalca que la medida se requiere para el conjunto del territorio de Andalucía, de forma general, aplicable a toda la población y municipios andaluces con independencia de la tasa de incidencia y sin vinculación a su situación sanitaria y a su evolución.
[1] Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso (Sala de vacaciones), Sentencia de 18 agosto 2021, Rec. 5899/2021. Pte. Excma. Sra. María Isabel Perelló Doménech.
[2] Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección de Vacaciones, Auto 405/2021 de 6 de agosto 2021 (procedimiento ordinario 1543/2021). Pte. Ilmo. Sr. Federico Lázaro Guil.
[3] “a) Establecimientos de esparcimiento. Establecimientos de ocio y esparcimiento con acceso prohibido a personas menores de 16 años, salvo que se adopte por la persona titular de la actividad de ocio y esparcimiento la condición específica de admisión de prohibición de acceso a personas menores de 18 años, en los términos previstos en su normativa reglamentaria, en cuyo caso regirá esta condición de admisión.”
[4] “b) Establecimientos de hostelería con música. Establecimientos públicos con equipos de reproducción o amplificación sonora o audiovisuales en el interior de los espacios fijos, cerrados y cubiertos del establecimiento, que se dediquen a ofrecer al público la actividad de hostelería.
c) Establecimientos especiales de hostelería con música. Establecimientos de hostelería con música, según la definición anterior, en los que estará prohibido con carácter general el acceso a personas menores de 16 años, salvo que se adopte por la persona titular de la actividad de hostelería la condición específica de admisión de prohibición de acceso a personas menores de 18 años, en los términos previstos en su normativa reglamentaria, en cuyo caso regirá esta condición de admisión.”