Introducción
En esta entrada vamos a trasladar la reciente respuesta ofrecida por parte de la Sala Novena del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) a las preguntas realizadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, mediante petición de decisión prejudicial con el objeto de interpretar la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante Directiva 93/13/CEE), en particular se pide la interpretación de sus artículos 3.1, 4.2, 5, 6.1 y 7.1, para poder resolver el litigio seguido en su Juzgado. Sí, hablamos del Auto de fecha 17 de noviembre de 2021, en el asunto C-655/20, entre Marc Gómez del Moral Guasch y Bankia, S.A., y que puedes ver íntegramente en el siguiente enlace.
¿De qué litigio hablamos?
Del promovido por el Sr. Gómez del Moral Guasch frente a la entidad de crédito Bankia en reclamación de nulidad de cláusulas por abusivas insertadas en su préstamo hipotecario, siendo controvertida la cláusula tercera bis de ese contrato, titulada “Tipo de interés variable” y que tiene la siguiente redacción:
«El tipo de interés pactado se determinará por períodos semestrales, contados desde la fecha de firma del contrato, siendo durante el primer semestre el que figura en el apartado de la cláusula financiera tercera. Para semestres sucesivos, el tipo a aplicar será el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre, de Cajas de Ahorro, vigente en el momento de la revisión, que el Banco de España publica oficial y periódicamente en el B. O. E. para los préstamos hipotecarios a tipo variable destinados a la adquisición de vivienda, [redondeado] por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en 0,25 puntos porcentuales.»
Así, inicialmente el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, mediante auto de 16 de febrero de 2018 planteó tres cuestiones prejudiciales al TJUE, que fueron respondidas mediante sentencia de 3 de marzo, C-125/18.
No obstante, el órgano jurisdiccional remitente consideró que subsisten dudas sobre los efectos de la interpretación del Derecho de la Unión en el litigio principal, planteando nuevas cuestiones prejudiciales, en concreto seis y que se verán a continuación con la respectiva respuesta ofrecida por el TJUE.
1) ¿Resulta contrario al artículo 5 de la Directiva [93/13] que el profesional que impone un índice de implantación minoritaria como el IRPH [de las cajas de ahorros españolas] en un contrato suscrito con un consumidor no incorpore al contrato la definición completa del mismo tal y como viene recogida en las normas que lo regulan o no le entregue, previo a la suscripción del mismo, un folleto informativo que recoja su anterior evolución?
2) La publicación del IRPH [de las cajas de ahorros españolas] en el BOE, ¿salva para todos los casos las exigencias de transparencia en cuanto a composición y cálculo del IRPH [de las cajas de ahorros españolas], incluida la obligación profesional de informar al consumidor contratante respecto de conceptos como “tipo de interés”, “índice de referencia” o “tasa anual equivalente”?
El TJUE analiza estas dos primeras cuestiones prejudiciales de manera conjunta y fundamenta su decisión en los apartados 28 a 33 procediendo a dar la siguiente respuesta:
“(…) el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.” (ver apartado 34 y punto 1 del fallo de la misma)
3) ¿Resulta contrario a los artículos 3, 4.2, 5 y 6 de la Directiva 93/13, y a la jurisprudencia del [Tribunal de Justicia y] al efecto disuasorio, una vez constatado que la cláusula IRPH [de las cajas de ahorros españolas] no supera los criterios de exigencia de transparencia exigidos, realizar un juicio posterior de abusividad para declarar su nulidad? ¿El no proporcionar el dato objetivo de la evolución del índice durante los 2 últimos años constituye de por sí que sea una cláusula abusiva y que [se] ha actuado en contra de las exigencias de la buena fe, por no facilitar la comparativa con el resto de índices? ¿El no aplicar un diferencial negativo, como señala el Banco de España, supone un desequilibrio entre los derechos y deberes de las partes que tiene acogida en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva [93/13]?
Esta cuestión es sometida a examen por parte del TJUE en los apartados 35 a 45 de su resolución, respondiendo lo siguiente:
“(…) los artículos 3, apartado 1, 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, cuando un órgano jurisdiccional nacional considera que una cláusula contractual que tiene por objeto la fijación del modo de cálculo de un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido del artículo 4, apartado 2, o del artículo 5 de dicha Directiva, le incumbe examinar si esa cláusula es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva.” (apartado 34 y punto 2 del fallo de la misma).
4) ¿Resulta contrario a los artículos 6.1, y 7.1 de la Directiva [93/13] y a la jurisprudencia del [Tribunal de Justicia] derivada de la [sentencia de 3 de octubre de 2019, Dziubak (C-260/18, EU:C:2019:819),] que el juez nacional que entiende que el contrato objeto de controversia no puede subsistir sin la cláusula relativa al tipo de interés declarada abusiva no ofrezca al consumidor la posibilidad de optar entre la nulidad del contrato o la integración del mismo?
Esta pregunta es examinada por el TJUE en los apartados 47 a 51 de su Auto, resolviendo como sigue:
“(…) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que obliga al juez nacional a ofrecer al consumidor la posibilidad de optar entre, por un lado, la revisión de un contrato mediante la sustitución de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable declarada abusiva por una cláusula que se remite a un índice previsto por la ley con carácter supletorio y, por otro lado, la anulación del contrato de préstamo hipotecario en su conjunto, cuando este no pueda subsistir sin esa cláusula.” (apartado 52 y punto 3 del fallo de la misma).
5) ¿Resulta contrario a los artículos 6.1, y 7.1, de la Directiva [93/13] y al efecto disuasorio como principio comunitario, dada la alteración insignificante que se daría en el resultado económico, que, declarada abusiva la cláusula que incorpora el índice IRPH [de las cajas de ahorros españolas] al contrato suscrito por un profesional y un consumidor, el juez nacional sustituya dicha cláusula por otra que incorpore el índice IRPH Entidades [(índice de referencia basado en los préstamos hipotecarios concedidos por el conjunto de las entidades de crédito)] al contrato, teniendo en cuenta que ambos se determinan por idéntico y complejo método de cálculo y el ordenamiento nacional contempla esta sustitución en los supuestos pacíficos en los que se pretende el mantenimiento del equilibrio de prestaciones entre las partes?
Esta interrogante es revisada por el TJUE en los apartados 53 a 57 de su resolución, dando la siguiente respuesta:
“(…) los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, a la luz del artículo 1, apartado 2, de esta Directiva, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula abusiva que fíje un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional sustituya, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el apartado 67 de la sentencia Gómez del Moral Guasch, dicho índice por un índice legal, aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, cuando ambos índices se determinan por un método de cálculo de un nivel de complejidad equivalente y el Derecho nacional contempla esta sustitución en los supuestos pacíficos en los que se pretende el mantenimiento del equilibrio de las prestaciones entre las partes, a condición de que el índice sustitutivo refleje efectivamente una disposición supletoria de Derecho nacional.” (apartado 58 y punto 4 del fallo de la misma).
6) ¿Los artículos 6.1, y 7.1 de la Directiva [93/13] deben entenderse en el sentido de que el juez nacional que con arreglo a su ordenamiento interno aplica una cláusula supletoria a fin de evitar la nulidad del contrato en su integridad debe condenar al profesional a reintegrar al consumidor la totalidad de lo detraído en aplicación de la cláusula abusiva hasta el momento de la sustitución, o, por el contrario, deben entenderse en el sentido de que el profesional ha de ser condenado a reintegrar al consumidor la diferencia entre lo detraído en aplicación de la cláusula abusiva y lo que hipotéticamente hubiera cobrado de haber aplicado el tipo sustitutivo?»
Esta cuestión prejudicial es analizada por el TJUE en los apartados 59 a 67 de su Auto, dando la siguiente respuesta:
“(…) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en una situación en la que un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto deja al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, el juez nacional puede subsanar la nulidad de dicha cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional, debiendo producirse la aplicación del tipo resultante del índice sustitutivo desde la fecha de la celebración del contrato.” (apartado 68 y punto 5 del fallo de la misma).