Confusión de los términos “violencia de género” y “violencia familiar o doméstica”

1. Introducción
2. ¿Qué se entiende por violencia doméstica?
3. ¿Qué se entiende por violencia de género?
4. ¿Se incluyen en esta figura jurídica de violencia de género las relaciones esporádicas y de amistad intensa?
5. ¿Es necesario que exista un ánimo de dominación del hombre sobre la mujer o machismo para que exista violencia de género?
6. ¿Qué se debe entender por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia en los delitos de violencia de género? ¿Se admite el noviazgo?
7. ¿Se pueden incluir las agresiones a la amante en los hechos de violencia de género?
8. ¿Existe violencia de género en las agresiones en parejas homosexuales?
9. ¿Cómo se acredita la situación de violencia de género?

1.- Introducción

En el presente post no se aborda una cuestión novedosa pero sí problemática a la hora de determinar cuándo nos encontramos ante una víctima de violencia de género y cuándo ante una víctima de violencia familiar o doméstica, confusión de términos utilizados en diversas ocasiones como sinónimos, cuando son conceptos con significado propio y determinado.

Es importante saber distinguir ambas figuras jurídicas enunciadas puesto que abarcan transversalmente nuestra sociedad (civil, penal, laboral, administrativamente) para conocer los derechos y la protección con la que se cuenta, máxime en los casos que se den indicios de criminalidad para determinar los tipos a aplicar y los órganos competentes para su instrucción y enjuiciamiento.

No toda violencia sobre la mujer puede conceptuarse como violencia de género, siendo necesario que la misma cumpla determinados requisitos que se indicarán en el presente artículo, precisiones que han sido matizadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debiendo tenerse en cuenta que estamos ante una materia viva, en constante evolución.

Estos conceptos los podemos encontrar desarrollados en el Código Penal[1], en la Ley de Enjuiciamiento Criminal[2], en la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (conocida como Ley de Violencia de Género), Ley 27/2003 que regula la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica, en el Convenio Europeo sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y violencia doméstica (Convenio de Estambul de 2014[3]), en la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (conocida como Ley de Igualdad) y en el RDL 9/18 de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la Violencia de Género.

En la guía de criterios de actuación judicial frente a la violencia de género[4] se establece la diferencia entre los conceptos de violencia doméstica y de género. Entienden como Violencia doméstica o intrafamiliar, la que se produce entre miembros del núcleo familiar y/o de convivencia, pudiendo ser sujetos activos y pasivos tanto hombre como mujeres; y por violencia de género, como la violencia o las diferentes violencias inferidas por hombres contra mujeres por el mero hecho de ser mujeres y constituye manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales, produciéndose con mayor incidencia y relevancia en el ámbito de convivencia o relación familiar, violencia doméstica, siendo siempre el sujeto activo el varón y el pasivo mujer.

2.- ¿Qué se entiende por violencia doméstica?

 Como indicábamos al inicio del presente artículo, en la guía de criterios de actuación judicial frente a la violencia de género[5] se entiende como Violencia doméstica o intrafamiliar, la que se produce entre miembros del núcleo familiar y/o de convivencia, pudiendo ser sujetos activos y pasivos tanto hombre como mujeres y se incluyen como víctimas también los ancianos y discapacitados.

– La víctima: una mujer en todo caso, esposa, exesposa, pareja, expareja, novia, del autor-victimario.

– El victimario: un hombre en todo caso, esposo, exesposo, pareja, expareja, novio, de la víctima.

– Que la mujer haya sufrido un episodio de violencia: cualquier acto de violencia física o psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad.

– Que el episodio de violencia sea manifestación de discriminación, desigualdad o poder de ese hombre sobre la mujer. Este requisito ha ido siendo matizado y puesto en cuestión por el Tribunal Supremo en sus recientes sentencias.

Por su parte, según el Convenio de Estambul[7], en su artículo 3 se recogen las siguientes definiciones:

“a) Por «violencia contra la mujer» se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y se designarán todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada;

b) Por «violencia doméstica» se entenderán todos los actos de violencia física, sexual, psicológica o económica que se producen en la familia o en el hogar o entre cónyuges o parejas de hecho antiguos o actuales, independientemente de que el autor del delito comparta o haya compartido el mismo domicilio que la víctima;

c) Por «género» se entenderán los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres;

d) Por «violencia contra la mujer por razones de género» se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada;

e) Por «víctima» se entenderá toda persona física que esté sometida a los comportamientos especificados en los apartados a y b;

f) El término «mujer» incluye a las niñas menores de 18 años.”

4.- ¿Se incluyen en esta figura jurídica de violencia de género las relaciones esporádicas y de amistad intensa?

No, quedan excluidas porque el componente afectivo todavía no ha tenido ni siquiera la oportunidad de desarrollarse y llegar a condicionar los móviles del agresor[8].

Cabe decir que la relación de afectividad análoga a la conyugal no se puede presumir en contra del acusado, debiendo prevalecer el principio in dubio pro reo. Será, por tanto, una cuestión de hecho, que se deberá acreditar en el proceso correspondiente, el grado de intensidad, de compromiso, estabilidad, duración, seriedad y vocación de permanencia de la relación.

5.- ¿Es necesario que exista ánimo de dominación del hombre sobre la mujer o machismo para que exista violencia de género?

La última postura jurisprudencial se contiene en la STS 677/2018, de 20 de diciembre[9] recogiendo en sus conclusiones:

Por tanto, se declara como víctima de violencia de género a la mujer que sufre violencia por el hombre relacionado sin más requisitos, es decir no se requiere de elemento intencional -del ánimo de dominación o machismo- en la prueba a practicar para estimar que cualquier agresión de un hombre a una mujer en la relación de pareja o ex pareja es hecho constitutivo de violencia de género.

Es importante indicar que la polémica sentencia antes mencionada, del Pleno del Tribunal Supremo, tuvo un voto particular y tres adhesiones. Estos cuatro Magistrados entienden que, con base a la tesis de la propia Sala: “Concretamente, en la STS nº 1177/2009, de 24 de noviembre, se decía (FJ 3º) que «Queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P., modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley- cuando el hecho sea «manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer …..».

Indican igualmente estos Magistrados que, con la decisión adoptada en la Sección del Pleno, “hemos perdido una oportunidad de interpretar y aplicar la protección a la mujer contra la violencia de género, cuya conveniencia no parece ser discutida, dentro de sus auténticos límites, evitando extender el trato desigual al varón y a la mujer, contenido en el artículo 153 del Código Penal, de una forma excesiva y mecánica o automática a todos los casos en los que, en el ámbito de las relaciones de pareja, actuales o pasadas, el varón maltrate de obra a la mujer”.

6.- ¿Qué se debe entender por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia en los delitos de violencia de género? ¿Se admite el noviazgo?

A la hora de explicar el origen de esta adición, introducidas a través de las Leyes Orgánicas 14/1999 y 11/2003, se ampliaron los sujetos pasivos del tipo penal, incorporando la análoga relación de afectividad con convivencia en la primera de ellas, y aún sin convivencia en la segunda, en coordinación con los cambios sociales aparecidos.

Como se recoge en la STS 1376/2011 de 23 diciembre[10]: “Dichas modificaciones tienen una sustancial importancia en relación al supuesto en estudio, por cuanto en la actualidad por LO 1/2004, se ha ampliado sustancialmente el supuesto de hecho típico. En el momento presente, y es cuestión que no ofrece duda (tanto por la propia redacción del C.P. como la interpretación jurisprudencial al respecto) en el tipo penal se encuentran recogidos como sujetos pasivos, tanto los cónyuges matrimoniales como las parejas «more uxorio», lo que usualmente se conoce como pareja de hecho. Y se ha pretendido, claramente, incluir otros supuestos de hecho que con anterioridad quedaban, en los que se denota una especial vinculación o unión más allá de la simple amistad pero que no quedaban inmersos en una unión de hecho (y mucho menos en lo matrimonial) por falta de ese elemento de convivencia que era la determinante de una estabilidad, de un proyecto de futuro y de una vocación hacia la creación de una unidad familiar.

(…) Con ello tienen cabida no sólo las relaciones de estricto noviazgo (término no empleado en el precepto penal que examinaremos) esto es, aquellas que, conforme a un estricto método gramatical, denotan una situación transitoria en cuanto proyectada a un futuro de vid en común, sea matrimonial, sea mediante una unión de hecho más o menos estable y con convivencia, sino también aquellas otras relaciones sentimentales basadas en una afectividad de carácter amoroso y sexual (y aquí radica la relación de analogía con el matrimonio/que, por no quedar limitadas a una mera relación esporádica y coyuntural, suponen la existencia de un vínculo afectivo de carácter íntimo entre las componentes de la pareja, cualquiera que sea la denominación precisa con la que quiere designarse.

(…) Lo decisivo para que la equiparación se produzca es que exista un cierto grado de compromiso o estabilidad, aun cuando no haya fidelidad ni se compartan expectativas de futuro. Quedarían, eso sí, excluidas relaciones puramente esporádicas y de simple amistad, en las que el componente afectivo todavía no ha tenido ni siquiera la oportunidad de desarrollarse y llegar a condicionar lo móviles del agresor. En definitiva, la protección penal reforzada que dispensan aquellos preceptos no puede excluir a parejas que, pese a su formato no convencional, viven una relación caracterizada por su intensidad emocional, sobre todo, cuando esa intensidad, aun entendida de forma patológica, está en el origen de las agresiones.”

La sentencia de la Sección 2º de la Audiencia Provincial de Toledo, núm. 12/2015, de 3 de marzo, nos indica del referido concepto jurídico lo siguiente:

«Por análoga relación de afectividad debe entenderse aquellas situaciones que, transcendiendo los lazos de la amistad, del afecto y de la confianza, crean un vínculo de complicidad estable, duradero y con vocación de futuro, mucho más estrecho e íntimo, del que se generan obligaciones y derechos».

Nos recuerda VALIÑO CES[11] que la definición parece más o menos clara, pero su aplicación práctica en el día a día no lo es, toda vez que “resulta necesario arbitrar diversas circunstancias, tales como la estabilidad de la relación, la duración de la misma, cierta vocación de permanencia, un proyecto de futuro, etc. Y a este respecto, la jurisprudencia se encuentra en un debate constante acerca del alcance del concepto y del límite de protección de la norma”, indicando la existencia de dos criterios que se han venido siguiendo por los Tribunales: El criterio restrictivo[12] y el amplio[13].

La Circular de la Fiscalía General del Estado 6/2011, de 2 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal con relación a la violencia sobre la mujer, nos indica que: “Cuando el legislador del año 2003 añade el inciso <sin convivencia>, está yendo más allá de las <uniones de hecho> expresando la multiplicidad de relaciones en que los sentimientos de los hombres y las mujeres pueden manifestarse, pues estas pueden producirse con o sin convivencia, sin limitaciones de edad, pueden ser notorias o desconocidas para terceros o más prolongadas en el tiempo.”

Y respecto a las relaciones de noviazgo expresa lo siguiente: «la relación de noviazgo es una relación afectiva socialmente abierta y sometida a un cierto grado de relatividad en cuanto a los caracteres que la definen, porque, entre otras modalidades, puede tratarse de una persona que mantiene relaciones amorosas con fines matrimoniales, o puede aludir a una persona que mantiene una relación amorosa con otra, sin intención de casarse y sin convivir con ella. Son relaciones que trascienden de los lazos de amistad, afecto y confianza y que crean un vínculo de complicidad estable, duradero y con cierta vocación de futuro; distinta de la relación matrimonial y «more uxorio», en las que se despliegan una serie de obligaciones y derechos que a los novios no les vincula, y que también de las relaciones ocasionales o esporádicas, de simple amistad o basadas en un componente puramente sexual, o que no impliquen una relación de pareja».

Por tanto, se encuentran incardinados en los preceptos penales de violencia de género no sólo los casos en que los sujetos mantengan una relación matrimonial, sino que incluyen a las parejas de hecho y al caso de los novios, incluso cuando no convivan, ya que de lo contrario se excluirían supuestos perfectamente imaginables en los que, pese a existir un proyecto de vida en común, los miembros de las parejas decidan de forma voluntaria, ya sea por razones profesionales, personales o familiares, vivir en distintos domicilios.

7.- ¿Se pueden incluir las agresiones a la amante en los hechos de violencia de género?

Hablamos del caso en que un hombre casado o con pareja de hecho a quien maltrata es a su amante.

La Circular de la Fiscalía General del Estado 6/2011, de 2 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal con relación a la violencia sobre la mujer, expresa que la protección penal alcanza a las relaciones sentimentales paralelas, no pudiendo excluirlas pese al formato no convencional que se siga por parejas que viven una relación caracterizada por su intensidad emocional.

 Para MAGRO SERVET[14] los ataques a la amante estarán incluidos en los casos de violencia de género porque cuando se maltrata a la amante se hace también por esa posición dominante del hombre con la mujer que en este caso mantiene una relación. Llevando al absurdo de que si un hombre maltratara a su mujer y a su amante los hechos por el ataque a la primera podrían ser castigados como delito, y sin embargo, los mismos ataques a la amante no tuviesen la misma protección, considerando por tanto que, la persecución penal debe ser la misma en ambos casos.

8.- ¿Existe violencia de género en las agresiones en parejas homosexuales?

La Circular de la Fiscalía General del Estado 6/2011, de 2 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal con relación a la violencia sobre la mujer, recuerda que la dicción legal del art. 1 LO 1/2004 implica que las parejas de un mismo sexo han quedado excluidas de su ámbito especial de protección, aunque no puede ignorarse que en algún supuesto en ellas podrían reproducirse relaciones de dominación análogas a las perseguidas en esta Ley por interiorización y asunción de los roles masculinos y femeninos y de sus estereotipos sociales.

A su vez evoca la STS 1068/2009 de 4 de noviembre, en la cual se analiza un caso de amenazas en una relación de pareja sentimental con convivencia entre personas del mismo sexo. El alto Tribunal considera que no se puede considerarse el caso como violencia de género por así excluirlo la ley, sin que esté permitido hacer una interpretación extensiva de la norma, en perjuicio del reo, por ello finalmente se condena como una falta de amenaza (actual delito leve) y no por un delito del art. 171.4 CP.    

9.- ¿Cómo se acredita la situación de violencia de género?

El art. 23 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, indica lo siguiente:

“(…) mediante una sentencia condenatoria por un delito de violencia de género, una orden de protección o cualquier otra resolución judicial que acuerde una medida cautelar a favor de la víctima, o bien por el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género. También podrán acreditarse las situaciones de violencia de género mediante informe de los servicios sociales, de los servicios especializados, o de los servicios de acogida destinados a víctimas de violencia de género de la Administración Pública competente; o por cualquier otro título, siempre que ello esté previsto en las disposiciones normativas de carácter sectorial que regulen el acceso a cada uno de los derechos y recursos.

El Gobierno y las Comunidades Autónomas, en el marco de la Conferencia Sectorial de Igualdad, diseñaran, de común acuerdo, los procedimientos básicos que permitan poner en marcha los sistemas de acreditación de las situaciones de violencia de género.”

Sin embargo, y como nos aclara MAGRO SERVET[15] “no puede otorgarse validez como medio probatorio en un procedimiento de familia o del Juzgado de violencia contra la mujer a la hora de adoptar medidas civiles la mención a que podrán acreditarse las situaciones de violencia de género mediante informe de los servicios sociales, de los servicios especializados, o de los servicios de acogida destinados a víctimas de violencia de género de la Administración Pública competente; o por cualquier otro título, por cuanto este reconocimiento lo es a los efectos administrativos paras las ayudas sociales, pero no como preconstitución de un medio probatorio que pueda permitir al juez competente tener una base probatoria para adoptar medidas cautelares civiles o penales.”

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[1] Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal y sus últimas reformas. Los delitos que se denominan de violencia de género son los contenidos en los arts. 148.4 (delito de lesiones); 153.1 (delito de maltrato simple o no habitual); 171.4 (delito de amenazas); 172.2 y 3 (delito de coacciones); 172 ter 2 (delito de acoso); 173.2 (delito de maltrato habitual), 468.2 (delito de quebrantamiento) y 468.3 (delito de manipulación y/o inutilización de dispositivos telemáticos). Existen otros delitos en los que también pueden ser víctimas las mujeres en el ámbito de violencia de género, pero sin estar recogidos como tales, por ejemplo, los relativos al homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delito contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación.

Para la violencia familiar: art. 148.2 y 5 (delito de lesiones); 153.1 y 2 (delito de maltrato simple o no habitual); 171.5 (amenazas); 172.3 (coacciones); 173.2 (maltrato habitual); 468.2 (delito de quebrantamiento) y 468.3 (delito de manipulación y/o inutilización de dispositivos telemáticos).

En cuanto a los delitos de homicidio y sus formas (arts. 138 a 140) como antes se ha dicho no existe ninguna diferencia en cuanto a la víctima sea hombre o mujer, autor o autora. El juez podrá aplicar la agravante de abuso de superioridad o de discriminación por razón de sexo. Tampoco existe diferencias entre hombre y mujer: para el matrimonio forzoso (172 bis); agresión sexual (178); violación (179); abuso sexual (181 y 183); acoso sexual (184); prostitución y explotación sexual (187).

[2] Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sus últimas reformas.

[3] El Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica (Convenio de Estambul), abierto a la firma en Estambul el 11 de mayo de 2011, entró en vigor de forma general y para España el 1 de agosto de 2014.

[4] Guía aprobada por el Grupo de Expertos/as en Violencia Doméstica y de Género del CGPJ en su reunión del 19 de septiembre de 2008.

[5] Guía aprobada por el Grupo de Expertos/as en Violencia Doméstica y de Género del CGPJ en su reunión del 19 de septiembre de 2008.

[6] PEREZ DEL VALLE, F.: Violencia de género, guía penal y procesal para abogados en el tribunal, Eolas ediciones, León, 2019.

[7] Instrumento de ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011.

[8] Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1376/2011 de 23 Dic. 2011, Rec. 861/2011. Pte. Excmo. Sr. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

[9] Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 677/2018 de 20 Dic. 2018, Rec. 1388/2018. Pte. Excmo. Sr. Vicente Magro Servet. Se analiza una agresión mutua entre los miembros de una pareja, se condena al hombre como autor de un delito del art. 153.1 CP a la pena de 6 meses de prisión y a la mujer por un delito del art. 153.2 CP a la pena de 3 meses de prisión.

[10] Sujeto pasivo de amenazas leves a la pareja. Están comprendidas determinadas relaciones de noviazgo, siempre que exista una evidente vocación de estabilidad, no bastando para cumplir las exigencias del mismo, las relaciones de mera amistad o los encuentros puntuales y esporádicos. En el caso, expresiones intimidatorias contra la pareja, entendiendo acreditada la afectividad entre ambos con el reconocimiento mutuo de la existencia de relación de pareja sentimental, aunque datase de hacía poco tiempo, aproximadamente de un mes, con encuentros sexuales y con intención de continuidad.

[11] VALIÑO CES, A.: A vueltas con la expresión “análoga relación de afectividad”: una cuestión jurisprudencial, Diario La Ley, Nº 9493, Sección Dossier, 8 de Octubre de 2019, Wolters Kluwer.

[12] “De acuerdo con esta concepción restrictiva, para que una relación afectiva pueda ser análoga a la matrimonial es precisa la concurrencia de los elementos configuradores de tal relación, esto es, la existencia de un grado de compromiso, seriedad, duración, estabilidad, vocación de permanencia en el tiempo y presencia en la relación de un proyecto común de futuro”.

[13] “Está la línea jurisprudencial que sigue el criterio amplio, la cual no tiene en cuenta la existencia de planes o de un proyecto de futuro, ni siquiera la mayor o menor duración de la relación. En este sentido, para que puedan equipararse al matrimonio se considera suficiente que exista entre los miembros de la pareja un cierto grado de compromiso o estabilidad, aun cuando no exista entre ellas expectativas de futuro.”

[14] MAGRO SERVET, V.: Guía práctica penal de delitos de violencia de género, La Ley-grupo Wolters Kluwer, Las Rosas (Madrid), 2020.

[15] MAGRO SERVET, V.: Guía práctica penal de delitos de violencia de género, La Ley-grupo Wolters Kluwer, Las Rosas (Madrid), 2020.