- Introducción
- ¿Qué parámetros utiliza el TS para entender que la citada cláusula es transparente?
- ¿Cómo realiza el TS el control de abusividad?
- ¿Y qué circunstancias causan ese desequilibrio “contrariamente a las exigencias de la buena fe”?
- ¿Y qué dice el TS sobre la posible manipulación del índice IRPH?
- Entonces ¿Qué es lo que podría determinar la abusividad de la cláusula discutida – IRPH?
INTRODUCCIÓN
Ha transcurrido un mes desde que se notificara por el TS las primeras tres sentencias en las que se pronunciaba sobre el control de transparencia y abusividad de la cláusula del préstamo hipotecario que incorpora el IRPH como índice de referencia del tipo de interés tras los pronunciamientos del TJUE del pasado mes de noviembre respondiendo a las preguntas realizadas por el Juzgado de primera Instancia nº 2 de Ibiza; y del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, que analizamos en una anterior entrada y que puedes ver en este enlace.
Puesto que hemos leído y escuchado información contradictoria en diversos medios sobre el contenido de estas sentencias, vamos a indicar los argumentos recogidos en cada una de estas sentencias, reservando nuestra valoración frente al contenido de las mismas.
Hablamos pues de las sentencias núm. 42, 43 y 44/2022 de 27 de enero dictadas por la Sala de lo Civil del TS (cuyo contenido íntegro puedes ver en los siguientes enlaces 42, 43 y 44/2022) que examinan los recursos de casación interpuestos por la misma entidad, en este caso KutxaBank S.A. frente a sentencias dictadas en su momento por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Álava que confirmaban las sentencias de primera instancia que declaraban la nulidad de la cláusula que incorporaba el IRPH por abusiva.
En estas tres sentencias del TS, se desestima el primer motivo planteado por la mercantil recurrente, al entender que la cláusula en cuestión (que incluía el IRPH) no fue negociada individualmente; pero se estima los siguientes motivos que hacen referencia a los controles de transparencia y de contenido o abusividad, en atención a que el hecho de que una cláusula que no sea transparente no significa que sea automáticamente abusiva, en consecuencia, el TS casa las sentencias dictadas en segunda instancia por entender que la cláusula no es abusiva.
El TS entiende que las cuestiones suscitadas en los recursos interpuestos, ya han sido resueltas en las sentencias dictadas por el Pleno de la Sala de lo Civil 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) y analizando los dos Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21, entiende que ha venido interpretando correctamente la Directiva 93/13/CEE a la hora de analizar el control de abusividad de la cláusula que recoge el IRPH.
2.- ¿Qué parámetros utiliza el TS para entender que la citada cláusula es transparente?
El TS establece los siguientes parámetros de transparencia:
1º “la publicación del IRPH en el BOE, que permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.”
2º la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debía comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de «cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible». Esta obligación ha sido matizada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021, al declarar:
«el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras».
Resalta el TS que, aun en el supuesto de que exista esa falta de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores que determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada no significa que necesariamente sea nula. La declaración de falta de transparencia sería condición necesaria pero no suficiente para apreciar la abusividad de la cláusula. La falta de transparencia no conllevaría por sí misma su nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad.
En los casos analizados no consta que se informara a los prestatarios sobre cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato. Pero indica el TS que, ello no puede determinar por sí mismo la nulidad de la condición general litigiosa porque, conforme a la jurisprudencia del TJUE sobre el IRPH, la falta de transparencia no determina per se la nulidad de la cláusula que establece este índice de referencia, sino que únicamente permite realizar un control de contenido sobre dicha cláusula.
3.- ¿Cómo realiza el TS el control de abusividad?
El TS entiende a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.
4.- ¿Y qué circunstancias causan ese desequilibrio “contrariamente a las exigencias de la buena fe”?
Se deberá comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.
La jurisprudencia del TS entiende que “el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.”
Entiende igualmente el TS que, “para apreciar si hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes -fiadores-, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc.).
Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato (art. 4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020,Ibercaja Banco, C-452/18 , apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de 2021), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.”
5.- ¿Y qué dice el TS sobre la posible manipulación del índice IRPH?
Se remite a su jurisprudencia, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre, entendiendo que no se ha justificado que el IRPH, que está fiscalizado en todo caso por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.
6.- Entonces ¿Qué es lo que podría determinar la abusividad de la cláusula discutida – IRPH?
Que no concurriesen los dos parámetros a los que se refieren la Directiva (la publicación del IRPH en el BOE y la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice) y la legislación de consumidores (el desequilibrio y la mala fe).