1.- Introducción
Si algunos pensaban que los asuntos relacionados con el IRPH ya se habían aclarado con la postura del TS tras sus primeras tres sentencias en las que se pronunciaba sobre el particular con un nuevo giro de interpretación, considerando que el IRPH, si bien puede no superar el control de transparencia, no es abusivo al no existir mala fe ni desequilibrio importante entre las partes contratantes (cuyo contenido analizábamos en anterior entrada y que puedes ver en el siguiente enlace) interpretando las resoluciones dictadas por el TJUE respondiendo a las cuestiones realizadas por los Juzgados de Primera Instancia nº 38 de Barcelona y nº 2 de Ibiza, debemos decirles que no, todo lo contrario, tal y como hemos podido comprobar con las diversas sentencias contradictorias que se vienen dictando por los tribunales (mayoritariamente favorables a declarar la nulidad por abusiva de la cláusula que introduce el IRPH) en sentido opuesto a la interpretación realizada por el TS, generando inevitablemente una gran confusión e inseguridad jurídica.
Esta situación, ha provocado que en las últimas semanas se hayan conocido diferentes denuncias ante la Comisión Europea por la no aplicación del Derecho de la Unión Europea y de la jurisprudencia emanada del TJUE, así como denuncias penales frente al propio Tribunal Supremo realizadas por consumidores españoles.
Es por todo ello que, hace una semana por parte del Juzgado de Primera Instancia Nº 17 de Palma de Mallorca, a través de auto de 4 de abril de 2022 (Pte. Ilma. Sra. Magistrada Dª Margarita Isabel Poveda Bernal), se hayan planteado hasta quince cuestiones al TJUE, fundamentando la necesidad de un pronunciamiento contundente, claro y preciso que solucione las actuales dudas interpretativas que generan pronunciamientos contradictorios por los Juzgado y tribunales de nuestro país en relación a la posible práctica abusiva, con infracción del derecho de la unión europea, por parte de las entidades financieras en contractos de préstamo hipotecario celebrados con consumidores por la imposición de la cláusula del índice IRPH.
El Auto antes indicado efectúa una extensa fundamentación jurídica, realizando un recurrido de la jurisprudencia nacional y comunitaria sobre el IRPH, partiendo de la STS de 14 de diciembre de 2017 (con el voto particular formulador por el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno y al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas); las cuestiones prejudiciales formuladas por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, de 16 de febrero de 2018; la STJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18 (conocida como Sentencia Gómez del Moral Guasch); STS de 12 de noviembre de 2020; los dos Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21 que resuelven las cuestiones formuladas por los Juzgados de Primera Instancia nº 38 de Barcelona y nº 2 de Ibiza; y finalmente la STS de 27 de enero de 2022, en la que interpreta la resolución C-655/2020 y C-79/21.
Se recoge también el mensaje lanzado por el TS en reciente nota de prensa, en la que informa a los consumidores con asuntos judiciales por IRPH en curso a que desistan de los mismos para poder beneficiarse de la no condena en costas (resolución judicial que vimos en anterior post y que puedes consultar aquí) mostrando la juzgadora serias dudas de que esa información vaya en la línea del efecto disuasorio proclamado en el art. 7 de la Directiva 93/13/CEE, o tan siquiera suponga una correcta interpretación del art. 394.1 in fine LEC en su supuesto en el que concurren tantas dudas de hecho y de derecho que han dado lugar a múltiples resoluciones contradictorias en el Derecho nacional y al planteamiento de diversas cuestiones prejudiciales y aclaraciones al TJUE, en un asunto, que en opinión de la misma, al formular esta cuestión prejudicial, todavía no está claramente resuelto.
Igualmente sobre los conocimientos económicos básicos sobre el IRPH necesario para entender su abusividad, la asimetría de la información, desequilibrio contractual y necesaria protección a los consumidores, se remite a los datos y conclusiones del estudio sobre desequilibrio financiero en la contratación IRPH de publicado por Dirección General Consumo de la Conselleria de Salud y Consumo del Gobierno de las Islas Baleares, elaborado por D. Guillem Bou Bauzá autor emisor de diferentes estudios e informes técnico-jurídico con relación en el IRPH para el Síndic de Greuges de Cataluña, quien ha comparecido ante el Parlamento Catán y Balear para explicar la problemática del IRPH, contando, entre otros méritos con la experiencia profesional de haber sido consultor técnico en el Congreso de los Diputados para la realización de proyectos de ley relacionados con créditos. Estudio también elaborado con la colaboración de los profesores titulares del Departamento de Economía de la Universidad de Barcelona D. Josep González Calvet y D. Joaquín Turmo Garuz; exponiendo en el resto de sus fundamentos de derecho las dudas interpretativas surgidas al aplicar la jurisprudencia del TJUE al IRPH, aplicando la normativa sectorial bancaria y la normativa de defensa de los consumidores y usuarios.
2.- ¿Cuáles son las cuestiones que se plantean al TJUE por parte del Juzgado de Primera Instancia Nº 17 de Palma de Mallorca?
Las cuestiones prejudiciales de interpretación de los arts. 3, 4, 5, 6 y 7 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 de abril sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores y de los arts. 7, 14 y 16 de la Directiva 2014/17/UE, son las siguientes:
1ª) ¿Se opone a los artículos 3, 4, 5 y 7 de la Directiva 93/13/CE la decisión de un juez nacional de declarar la nulidad por abusiva de una cláusula no transparente que ha causado un perjuicio económico acreditado al consumidor al suponer un coste notablemente superior en comparación al resto de índices disponibles en el momento de la suscripción del préstamos, cuando la cláusula impone un índice de referencia concreto, sin que el profesional hubiera informado mínimamente al consumidor que se introduciría ese concreto índice y no otro de los existentes en el momento de la comercialización del préstamo privando al consumidor de la posibilidad de análisis y evaluación de las consecuencias económicas de la suscripción de la cláusula? ¿Se opondría tal decisión a los objetivos perseguidos en los artículos 7, 14 y 16 de la Directiva 2014/17/UE?.
2ª) ¿Se opone a los artículos 3, 5 y 7 de la Directiva 93/13/CE a la decisión de un juez nacional que declara nula por abusiva la cláusula IRPH inserta en un contrato de préstamo suscrito entre un profesional y un consumidor, por remitir a una normativa obsoleta no actualizada donde se omiten datos de especial trascendencia para que el consumidor pueda realizar una detección y evaluación mínima de las consecuencias económicas derivadas de la posible suscripción de la cláusula?.
3ª) ¿Se opone al artículo 3, 5 y 7 de la Directiva 93/13/CE la decisión de un juez nacional de declarar la nulidad por abusiva de una cláusula que introduce el índice IRPH de forma no transparente, cuando el profesional no haya informado al consumidor de que el índice IRPR es una tasa efectiva y no un interés nominal, lo que supondría que de ese modo que dicho índice siempre «sería mayor a otros índices de referencia existentes, y/o que existe la posibilidad que incluso pueda subir este cuando el resto de índices del mercado bajen?.
4ª) Se opone al artículo 3, 5 y 7 de la Directiva 93/13/CE la decisión de un juez nacional de declarar abusiva la cláusula IRPH por ser introducida por el profesional en el contrato de préstamo con un consumidor de forma no transparente, que daba a entender gramaticalmente que se trataba de un interés nominal en vez de una tasa efectiva, omitiendo la entidad financiera el dato establecido en la normativa que indica la necesidad de aplicar un diferencial negativo al índice por tratarse de una tasa efectiva, y/o por la remisión a una normativa obsoleta donde se omitió por el profesional esta información que podrían haber alertado al consumidor de las consecuencias económicas perjudiciales de la cláusula?.
5ª) Se cuestiona si el artículo 7 de la Directiva 93/13/CE resultaría contrario a la decisión de un juez nacional de declarar nula por abusiva la cláusula IRPH cuando el contrato de préstamo puede subsistir sin la cláusula y sin necesidad de que sea sustituida por otro índice de referencia al seguir existiendo remuneración al profesional a través del diferencial positivo aplicado?.
6ª) ¿Se opone al artículo 3, 5 y 7 de la Directiva 93/13/CE la decisión de un juez nacional de declarar la nulidad por abusiva una cláusula no transparente que impone un periodo de interés fijo inicial en un préstamo a interés variable convirtiendo el préstamo a interés fijo de forma temporal cuando este haya causado un perjuicio económico al consumidor al haber abanado más intereses que los ordinariamente establecidos?.
7ª) Se opone al artículo 3, 5 y 7 de la Directiva 93/13/CE la decisión de un juez nacional que declara nula una cláusula por abusiva inserta en un contrato de préstamo entre un consumidor y un profesional, que establece para la determinación del interés a aplicar en el préstamo hipotecario a un evento futuro no predecible ni del que se pueden conocer por el consumidor con carácter previo, como son los criterios y método de cálculo de los intereses a aplicar en el contrato préstamo, para que este pudiera evaluar las consecuencias económicas, como lo es una remisión a una decisión futura de un Consejo de Ministros donde se estableciera el tipo de interés a aplicar de forma arbitraria?.
8ª) ¿Se opone al art. 5 de la Directiva 93/13/CE una jurisprudencia que considera que la introducción del índice IRPH en un contrato de préstamo suscrito con un consumidor no es transparente pero tampoco abusiva, cuando la cláusula que lo introduce no es clara y comprensible para un consumidor medio por omitir elementos esenciales que permitan a éste evaluar las consecuencias económicas de la misma, como son la información de que el índice es una tasa efectiva, debiendo llevar aparejado un diferencial negativo para ser utilizado como interés nominal cuando se estipule en el contrato que este se tendrá como interés nominal?.
9ª) ¿Se opone la Directiva 91/13/CE en su artículo 3 una jurisprudencia que no declara la nulidad por abusiva de una cláusula introducida al contrato de préstamo de forma no transparente que ha causado un perjuicio económico al consumidor consistente en haber tenido que abonar una cantidad en concepto de intereses notablemente inferior en comparación con el resto de índices existentes en el momento de la celebración del contrato?.
10ª) ¿Se opone al artículo 3 de la Directiva 93/13/CE una jurisprudencia nacional que entiende exonerado al profesional de suministrar al consumidor la información con carácter previo a la contratación con un consumidor, de las condiciones a aplicar en el contrato de préstamo, como es la de la cláusula del IRPH, uno de los índices existentes al momento de la concertación sin que fuera imperativo su uso?.
11 ª) ¿Se opone al artículo 3 y 7 de la Directiva una jurisprudencia nacional que establece que no ha existido desequilibrio en detrimento del consumidor el hecho de que se haya introducido de forma no transparente por el profesional la cláusula que impone el índice de referencia IRPH sin la necesaria información previa mínima de las condiciones del préstamo al consumidor, cuando ha supuesto haber abonado notablemente más cantidad en intereses en comparación con cualquier otro índice existente en el momento de la contratación distinto de este? ¿Se opone a los artículos 3, 5 y 7 de la Directiva 93/13/CE, y a los artículos 7, 14 y 16 de la Directiva 2014/17/UE una jurisprudencia que no declara nula una cláusula no transparente por entender que el profesional no tiene obligación de asesorar e informar al cliente sobre la introducción de la cláusula IRPH en el préstamo que está contratando cuando según la información disponible conocía que resultaría económicamente perjudicial para el consumidor en comparación con los préstamos habituales existentes en el momento de la contratación?.
12ª) ¿Se opone al artículo 3, 5 Y, 7 de la Directiva 13/93/CE una jurisprudencia que entiende que una cláusula que introduce el índice de referencia IRPH en un contrato de préstamo no es transparente y tampoco abusiva en un contrato suscrito entre un profesional y un consumidor, pese a que se introdujo con un diferencial positivo cuando la normativa nacional establece que debía aplicarse un diferencial negativo para poder establecerse como interés nominal para contrarrestar el sobrecoste de éste por ser un tasa efectiva?.
13ª) ¿Se opone a la Directiva en sus artículos 3, 5 y 7 una jurisprudencia nacional que establece que debe declararse nula una cláusula no transparente por entender que no ha existido perjuicio importante en los derechos y obligaciones de las partes en detrimento del consumidor el hecho de que se haya introducido de forma no transparente por el profesional, ni siquiera comunicado al consumidor el nombre del índice a aplicar, la cláusula que impone el índice de referencia IRPH privando al consumidor del derecho de poder comparar, analizar y valorar antes de formalizar el contrato?.
14ª) ¿Se opone al artículo 3 y 7 de la Directiva 93/31/CE una jurisprudencia que no procede a declarar nula por abusiva la cláusula IRPH introducida de forma no transparente, por entender que no existe desequilibrio, por considerar que no puede ser predecible la evolución del IRPH, cuando en realidad por el simple método de cálculo y tratarse de una tasa efectiva este nunca podría situarse por debajo del Euribor u otro índice distinto del IRPH, suponiendo siempre un mayor coste para el consumidor?.
15ª) ¿Se opone la decisión de un juez nacional a los artículos 3, 4, 5, 7 y 8 de la Directiva 93/31/CE al entender aplicable a un caso como el de litis el 2º párrafo del artículo 83 del RDL 1/2007 que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios española, en su redacción actual, que considera que las cláusulas no transparentes son siempre nulas de pleno derecho en los contratos celebrados entre profesional y consumidor, al entender que el legislador nacional ha querido otorgar incluso un nivel superior de protección al que establece la propia Directiva, tal y como prevé su art. 8, y que ese debe ser el criterio que inspire al Juez nacional a la hora de aplicar la normativa protectora de los consumidores desde su entrada en vigor, o debe atenerse el Juez nacional a la redacción del precepto vigente en el momento de celebración del contrato?. En cualquier caso: ¿sería nula la cláusula cuando el profesional aunque no haya informado al consumidor mínimamente de la aplicación del IRPH en su contrato de préstamo a pesar del perjuicio que previsiblemente le causaría, omitiendo información básica como la de que el índice IRPH era una tasa efectiva y no un interés nominal, por haber remitido a la definición del índice en el contrato de préstamo a una normativa obsoleta que obviaba la necesidad de aplicar un diferencial negativo, cuando categóricamente suponía aplicar un índice que causaría un sobrecoste , notablemente superior en comparación con cualquier otro índice aplicable en el momento de la celebración del contrato?